全國人大常委會正在審議中華人民共和國刑法修正案(九)草案第三稿【下稱：刑法修正案(九)】。基于辯護人的視角和法治立場，本律認(rèn)為：刑法修正案 (九)與刑法修正案(八)一樣，整體上仍堅持“重刑主義”的立法理念，仍堅持“形緩實嚴(yán)”的做法，刑法修正案(九)整體上體現(xiàn)出“新增入罪行為和罪名、提高刑期”的鮮明特征。就現(xiàn)實國情而言，死刑的限制和存廢問題，是中國法治終極命題之一，是中國法治進程的“晴雨表”，甚至是：死刑廢，法治興;死刑興，法治損!若刑法修正案(九)正式通過，表明立法機關(guān)正在進一步貫徹“少殺、慎殺”的死刑政策，正在逐步破解社會大眾頭腦中“死刑不能廢”的“思維魔咒”，這也應(yīng)是刑法修正案(九)最大的亮點，起碼本律是這樣認(rèn)為的。

　　一、刑法修正案(九)背后的“少殺、慎殺”死刑政策之社會背景

　　2011 年出臺的刑法修正案(八)取消了13個經(jīng)濟性非暴力犯罪的死刑，刑法修正案(九)通過之前適用死刑的罪名共55個。據(jù)媒體報道，刑法修正案(九)將取消走私武器、彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、偽造貨幣罪、集資詐騙罪、組織賣淫罪、強迫賣淫罪、阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪、戰(zhàn)時造謠惑眾罪等9個罪名的死刑，之后尚有46個罪名保留死刑。

　　刑法修正案(八)取消13個經(jīng)濟性非暴力犯罪的死刑后，我國社會治安形勢總體穩(wěn)定可控，一些嚴(yán)重犯罪穩(wěn)中有降。而古今中外的社會實踐早已表明，取消死刑，不見得就會對社會治安形勢形成負面影響。而死刑之存廢，與社會治安之好壞，并沒有必然的因果關(guān)系。基于眾多法學(xué)家、律師長期呼吁減少死刑、甚至是廢除死刑的客觀事實，也基于限制或廢除死刑適用的現(xiàn)實國際壓力，社會各方面對減少死刑罪名整體上持反應(yīng)正面。顯然，這正是刑法修正案九進一步貫徹“少殺、慎殺”死刑政策的社會背景。

　　二、刑法修正案(九)進一步貫徹“少殺、慎殺”死刑政策的具體內(nèi)容

　　刑法修正案(九)中的眾多條款，反映出立法機關(guān)在進一步貫徹“少殺、慎殺”死刑政策，具體內(nèi)容包括：

　　其一，“罪名”方面，對走私武器、彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、偽造貨幣罪、集資詐騙罪、組織賣淫罪、強迫賣淫罪、阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪、戰(zhàn)時造謠惑眾罪等9個罪名的刑罰規(guī)定做出調(diào)整，取消死刑。

　　其二，“定罪量刑”方面，刑法修正案(九)第二條規(guī)定：判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以后，減為無期徒刑;如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿以后，減為二十五年有期徒刑;如果故意犯罪，情節(jié)惡劣的，報請最高人民法院核準(zhǔn)后執(zhí)行死刑;對于故意犯罪未執(zhí)行死刑的，死刑緩期執(zhí)行的期間重新計算，并報最高人民法院備案。

　　其三，采用“終身監(jiān)禁”自由刑，作為部分貪腐案件“死刑立即執(zhí)行”的替代措施。本律認(rèn)為：從實質(zhì)上，對貪污罪案件設(shè)置“終身監(jiān)禁”的自由刑，其作用之一應(yīng)是減少死刑立即執(zhí)行的適用范疇。刑法修正案(九)第四十四條規(guī)定：“……犯第一款罪，有第三項規(guī)定情形被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。”

　　全國人大法律委員會關(guān)于《中華人民共和國刑法修正案(九)(草案)》審議結(jié)果報告)中亦明確：“……特別是其中本應(yīng)當(dāng)判處死刑的，根據(jù)慎用死刑的刑事政策，結(jié)合案件的具體情況，對其判處死刑緩期二年執(zhí)行相適應(yīng)的刑法原則，維護司法公正，防止在司法實踐中出現(xiàn)這類罪犯通過減刑等途徑服刑期過短的情形，符合寬嚴(yán)相濟的刑事政策。據(jù)此，建議在刑法第三百八十三條中增加一款規(guī)定，對犯貪污罪，被判處死刑緩期執(zhí)行的，法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。”

　　其四，刑法修正案(九)部分“修正”了綁架罪“絕對死刑條款 ”。刑法修正案(九)第十四規(guī)定：將刑法第二百三十九條第二款修改為：“犯前款罪，殺害被綁架人的，或者故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。”而原刑法第二百三十九條第二款的規(guī)定是：“犯前款罪，致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)”。相比而言，刑法修正案(九)明顯是在限制綁架罪適用死刑的范圍。

　　顯然，刑法修正案(九)力圖進一步貫徹“少殺、慎殺”的死刑政策，進一步限制、減少死刑及死刑立即執(zhí)行的適用范圍。

　　三、刑法修正案(九)在貫徹“少殺、慎殺”死刑政策方面應(yīng)“甩開膀子、更進一步”

　　本律認(rèn)為，盡管刑法修正案(九)在貫徹“少殺、慎殺”死刑政策方面已“著力”甚大，法治進步意義顯著，但仍存在“小腳女人邁小步”的問題，理應(yīng)“甩開膀子、更進一步”，進一步限制死刑的適用。為此，本律對刑法修正案(九)相關(guān)條款提出如下修改建議：

　　其一，刑法修正案(九)第二條規(guī)定應(yīng)明確，只有行為人再犯可判死刑之罪，且情節(jié)惡劣的，才能報請最高人民法院核準(zhǔn)死刑。即：刑法修正案(九)第二條應(yīng)修改為：“判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以后，減為無期徒刑;如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿以后，減為二十五年有期徒刑;如果再犯可判死刑之罪，情節(jié)惡劣的，報請最高人民法院核準(zhǔn)后執(zhí)行死刑;對于故意犯罪未執(zhí)行死刑的，死刑緩期執(zhí)行的期間重新計算，并報最高人民法院備案。

　　其二，貪污罪屬經(jīng)濟犯罪，本來就屬于應(yīng)廢除死刑的范疇。基于此， 本律認(rèn)為，刑法修正案(九)第四十四條規(guī)定應(yīng)修改為：“……犯第一款罪，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，有第一項規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰;有第二項規(guī)定情形的，可以從輕處罰;有第三項規(guī)定情形的，可以從輕處罰，并不得適用死刑和終身監(jiān)禁刑”。

　　其三，《刑法》第二百三十二條【故意殺人罪】規(guī)定：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑;情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。”而《刑法》第二百三十九條【綁架罪】規(guī)定：“以勒索財物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn);情節(jié)較輕的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”對此，本律認(rèn)為，綁架罪的起刑點竟然高于故意殺人罪，這本身就是違背罪責(zé)刑相適應(yīng)的。司法實務(wù)中，即便出現(xiàn)行為人故意殺死被害人的情形，基于犯罪事實的復(fù)雜性，法院也不會當(dāng)然就對被告人判處死刑及死刑立即執(zhí)行。基于此，本律認(rèn)為：刑法修正案(九)第十四規(guī)定應(yīng)修改為：將刑法第二百三十九條第二款修改為：“犯前款罪，殺害被綁架人的，或者故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡，情節(jié)惡劣的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。”

　　綜上所述，本律認(rèn)為：刑法修正案(九)的通過，整體而言是進一步限制、減少死刑的適用，對中國法治有進步意義，但本質(zhì)上仍是“形緩實嚴(yán)”，仍是重刑主義陰魂不散，仍是“小腳女人邁小步”，立法機關(guān)理應(yīng)進一步限制死刑的適用范圍，做到百尺竿頭，更進一步。

　延伸閱讀

　　10月27日，全國人大常委會開始審議刑法修正案(九)草案。刑法修正案(九)草案擬取消的死刑罪名有哪些?

　　集資詐騙等9項死刑適用罪名擬取消

　　刑法修正案(九)草案刪除貪污受賄量刑數(shù)額,增加情節(jié)考量,同時加大對行賄犯罪的處罰力度

　　據(jù)新華社電 全國人大常委會27日審議了刑法修正案(九)草案,擬進一步減少適用集資詐騙罪、組織賣淫罪、強迫賣淫罪等9項死刑罪名,草案如通過,我國的死刑罪名將由現(xiàn)在的55項減至46項。值得關(guān)注的是,此次修正案草案對行賄犯罪加大了處罰力度,新增了行賄犯罪條款,修改了貪污受賄犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。此外,草案在維護信息網(wǎng)絡(luò)安全、加強對公民人身權(quán)利的保護、加大對暴力恐怖犯罪懲治等方面作出一系列重要修改。

　　此次刑法修改擬取消的9個死刑罪名分別是：走私武器、彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、偽造貨幣罪、集資詐騙罪、組織賣淫罪、強迫賣淫罪、阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪、戰(zhàn)時造謠惑眾罪。

　　專家解讀

　　為何擬取消這9個死刑罪名?

　　年來,一些地區(qū)的非法集資案件集中爆發(fā),其中,浙江吳英集資詐騙案最為典型。浙江金華市中級人民法院以集資詐騙罪判被告人吳英死刑,此后到2012年5 月,在對吳英案的二審中將判決改為死刑緩期兩年執(zhí)行。7月,浙江省高院當(dāng)庭對吳英作出減刑裁定,決定將對吳英的死緩減為無期徒刑。案件一度引發(fā)輿論廣泛關(guān)注。

　　“這次取消的9個死刑罪名屬于經(jīng)濟性非暴力犯罪,對于這類犯罪少用、慎用死刑是大勢所趨。”中國人民大學(xué)法學(xué)院教授黃京說。

　　針對組織賣淫罪、強迫賣淫罪死刑罪名的取消,在中國政法大學(xué)教授阮齊林看來,此次刑法修改取消的幾個死刑罪名主要是因其屬于非暴力性經(jīng)濟犯罪,而組織賣淫罪、強迫賣淫罪則屬特殊情況。一般情況下,這兩類犯罪是非暴力性犯罪,但如果強迫賣淫過程中有暴力致被害人死傷的,可以采取法律適用上的應(yīng)變,以強奸罪論處。

　　年來,因組織強迫賣淫被判刑的案件屢見不鮮。其中,湖南永州市中級人民法院對“唐慧女兒案”的判決為人熟知。在一審、二審判決中,被告人周軍輝、秦星因強迫賣淫、強奸、組織賣淫罪被判死刑。今年9月,最高人民法院未予核準(zhǔn)對二人的死刑。湖南省高院最終認(rèn)為原判量刑不當(dāng),遂作出對二人減刑為無期徒刑的決定。

　　全國人大常委會法制工作委員會主任李適時介紹,這次雖然取消了9個罪名,但這些犯罪最高還可以判處無期徒刑。